今年發生的新冠肺炎疫情改變了我們生活、工作的方方面面。疫情終將結束，但疫情對我們的影響，有的還將繼續，比如對外貿行業的影響。由于疫情防控措施，很多外貿企業因延遲復工而無法完成國外訂單，因員工被隔離而無法完成貨物驗收，因航班取消而無法按時交貨，等等。

那么，因疫情影響不能履約的企業能否免責？對此，要根據合同約定及適用的法律規定，具體問題具體分析。

一、相關法律規定

如果合同中有不可抗力免責條款或類似免責條款，則一般按照合同約定處理。

如果合同中沒有相關免責條款，但約定適用中國法律，那么此次新冠肺炎疫情應符合我國《民法總則》第153條和《合同法》第117條對不可抗力的定義，即不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。合同當事人可以根據《合同法》第117條的規定，以疫情防控屬于不可抗力為由，根據疫情防控對自身履約能力的影響，主張部分或者全部免除履約責任。

如果合同中既無免責條款，又未約定適用的法律，那么，負責解決爭議的法庭或仲裁庭一般會根據沖突規范來確定適用于合同的準據法，并根據合同的具體內容和準據法的具體規定來判斷能否免責。比如，如果適用法國或德國法律，因為該法律對不可抗力有明文規定，所以即便合同中沒有約定不可抗力條款，當事人也可以主張不可抗力免責；如果適用美國法律，則需要判斷相關情形是否屬于《美國統一商法典》第2-615條的“失去預設條件的免責”情形。

實踐中，涉及中國當事人的國際貿易爭議案件中，最具影響力、被廣泛援引的準據法是《聯合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）。CISG目前有93個成員國，囊括了全球主要的貿易國家。因此，中國當事人與CISG其它成員國當事人之間的貿易合同，如果未約定適用的法律，就可以適用CISG來解決爭議。

二、CISG的相關規定和案例

（一）相關規定

CISG沒有使用“不可抗力”這一法律術語，但在其第79條規定了類似不可抗力免責的內容，具體規定如下：

1如果當事人能夠證明由于他不能控制的障礙而不能履行合同義務，并且在訂立合同時無法合理預期到他能考慮到或避免或克服該障礙或其后果，他對不能履行義務免責；

2如果當事人不履行義務是由于他所聘請全部或部分履行合同的第三方不履行義務所致，他僅在以下情況可免責：（1）他根據前款規定應免責，及（2）假如前款規定適用于該第三方時，該第三方也同樣可免責；

3本條所規定的免責在障礙存在期間有效；

4不履行義務的一方必須將障礙及其對他履行義務能力的影響通知另一方。如果該通知在他知道或應知道該障礙后的一段合理時間內仍未被另一方收到，則他對因未收到通知而產生的損失承擔賠償責任；

5本條規定不妨礙任何一方行使除根據本公約索賠之外的任何權利。

CISG于1968年開始起草，至1980年誕生，用了12年時間。從CISG第79條內容看，該條規定旨在對不能履約的免責情形做出更客觀、更嚴格的界定。比如，要求免責情形必須基于不能履約的當事人“不能控制的障礙”，并迫使當事人對不能履約的風險進行預期。

對于中國當事人而言，新冠肺炎疫情已在全國、乃至全球范圍傳播并被世界衛生組織宣布為“國際關注的突發公共衛生事件”，短期內廣泛傳播，后果嚴重，防控難度極大，應屬合同當事人“不能控制的障礙”。如果訂立合同時未出現疫情，而履約時受疫情影響，導致不能履約，則受影響的一方當事人可以依據CISG的規定向另一方提出不能履約并要求免責。

但在實踐中，即便出現了CISG規定的“不能控制的障礙”，能否最終獲得免責，仍然存在不確定性。下面的案例就充分說明了這一點。

（二）相關案例

2003年6月20日，中國賣方與荷蘭買方訂立了一份445噸、總價約778萬美元的賴氨酸銷售合同，約定2003年7月至10月之間分三批發貨完畢。但是，從2003年7月至10月，賣方只發了289噸貨物。后雙方協商一致將分批發貨時間延長截止到2003年12月，但最終賣方未將剩余的156噸貨物發貨。買方之后致函賣方取消未發的156噸貨物，并申請仲裁，要求賣方承擔所有責任。

賣方抗辯的理由之一是中國當時發生的“非典”疫情和水災影響了其生產和經營，導致其不能全部履約，屬于不可抗力。

仲裁庭首先認定該案應適用CISG。雙方當事人的營業地分別位于中國和荷蘭，都是CISG成員國，且雙方對準據法無其它約定，因此根據CISG第1條，該案準據法為CISG。

針對賣方的不可抗力免責主張，仲裁庭不予支持，理由如下：

1“非典”疫情在雙方訂立合同的兩個月之前已經發生，不符合CISG第79條“在訂立合同時無法合理預期到”的規定；

2“非典”疫情在2003年6月已得到控制，賣方在訂立合同時（6月20日）有充分的機會考慮疫情的影響，疫情不應成為CISG第79條所規定的“障礙”；

3水災發生在2003年7月，但是賣方在9月份才首次通知賣方，延遲2個月通知不合理；

4賣方直到2004年8月才提供關于水災的證據，且該證據無法證明水災影響了賣方的生產、是導致其不能交貨的原因。并且，在買方同意延期交貨后，賣方仍未能交貨。因此，水災不應視為CISG第79條規定的“障礙”。

最后，仲裁庭認為賣方未按合同約定時間發貨，根據CISG第73條規定，已構成根本違約，且無法定免責理由，買方有權通知取消未發的剩余貨物，并有權要求賣方賠償損失，包括：買方從其它渠道購買替代貨物的差價505萬美元及利息14萬美元。同時賣方還應承擔買方的律師費人民幣415萬元以及全部仲裁費的90%。

三、幾點提示

上述案件中，中國賣方未能以“非典”疫情和水災為由為不能履約獲得免責，導致敗訴，損失巨大。該案對中國外貿企業在此次新冠肺炎疫情下主張免責帶來啟示，本文特別提示注意以下幾點：

01應根據具體情形，決定是否主張不能履約免責

發生影響合同履行的客觀情形時，首先應與合同對方積極溝通協商，盡力全部或部分履約，采取措施盡可能減小損失。

提出不能履約免責必須慎之又慎。因為根據CISG規定及實踐，以“不能控制的障礙”為由主張不能履約免責條件嚴格，如確需主張不能履約免責，則必須深入研究合同內容、準據法規定、爭議解決機構特點等各方面情況，全面考慮后再做出決定。如果貿然以“不能控制的障礙”、“不可抗力”等理由怠于履行合同或解除合同，則可能最終導致損失巨大。

02免責有時間限制

根據CISG第79條第1款，“不能控制的障礙”必須是“訂立合同”時不能考慮到的；同時，根據CISG第79條第3款，障礙存在期間才能免責，障礙消除就不能免責。

上述案例中，“非典”疫情在訂立合同之前就已經出現，且在訂立合同之時已經得到控制，因此“非典”疫情不能成為賣方不能履約的免責理由。

03應及時履行通知義務

根據CISG第79條第4款，不能履約一方應在合理時間內將相關障礙及其對履約的影響通知到對方，否則應賠償對方因未收到通知而產生的損失。

上述案例中，賣方在水災發生后2個月才通知對方，顯然超出了合理時間。同時，該款規定的是對方在合理時間內收到通知，不能履約一方才能免責，因此發出通知后，要注意保存對方已經收到通知的證據。

04應在合同中明確訂立不可抗力免責條款

在合同的準據法未將不可抗力規定為法定免責事由的情況下，如果合同中約定了不可抗力條款，則主張免責就有了依據。因此，在合同中明確訂立不可抗力免責條款非常必要。

同時，在不可抗力條款的具體約定中，除了包含通常的自然災害（地震、臺風、海嘯、洪水、火山爆發等）和社會異常事件（戰爭、罷工、騷亂等）外，還應將突發性公共衛生事件、社會安全事件以及征收、征用、管制、禁運等政府行為等都盡可能列上。

最后，建議企業在處理相關事務、業務時，向專業律師尋求幫助，確保相關處理措施合法、合規，將新冠肺炎疫情的不利影響降至最低。

（來源：外貿SOHO圈 ）

以上內容屬作者個人觀點，不代表雨果網立場！如有侵權，請聯系我們。